一、概念界定：“实际施工人”的含义及认定标准

虽然我们对“实际施工人”的含义有了进一步的认识，但仍然有部分实践中存在不一致的观点。人们认识的不一致性使得法律的解释应运而生，法律的解释，不仅限于“法律”中的狭义，还包括了宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。而法律解释正是在人们认识不一致时应运而生的，法律解释的对象，不限于狭义的“法律”，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。因此，对于“实际施工人”这一司法解释规定的术语，自然可以运用法律解释的原理进行分析。

本文认为，一方面应该以“文义解释”来诠释“实际施工人”的字面含义，另一方面也应该通过“目的解释”考查制定这一制度传达的精神，以确定原来的目的是否与当前的需要相契合。从“文义解释”看，“实际施工人”的解释应当提出三个关键点：第一，“真对立”——“实际施工人”是与“名义承包人”对立存在，也就是“实际施工人”是以“名义承包人”在与发包人签订合同后，违法或违约却将工程交给“实际施工人”完成。第二，“真施工”——“实际施工人”必须是投入的真正实施者，包括资金、设备、组织施工等。因此，实践中存在的利用其资质或社会资源赚取“管理费”或者“中间费”的转包人、违法分包人，不能被认定为“实际施工人”。第三，“真担责”——“实际施工人”在经营中独立性存在，具有独立经营、自担风险、自享利润的权利。“实际施工人”对工程进行独立核算，最终自负盈亏，“名义承包人”一般仅按照合同收取一定比例的管理费，“名义承包人”不承担经营风险。

二、权利构建：“实际施工人”的相关权利

（一）对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权

民法典第793条规定，“承包人建设工程合同的权利义务终止，发包人可以请求承包人支付工程价款”。但由于建设工程施工合同具有特殊性，转包和违法分包属于无效合同。“实际施工人”向发包人主张权利，不能突破合同的相对性原则，只能向转包人、违法分包人主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第4条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

（二）对发包人的特殊诉权

实际施工人对发包人的特殊诉权主要体现在以下几个方面：首先，实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向发包人主张权利，这一权利的行使基于欠付工程款的范围内。其次，最高人民法院在司法解释中规定了实际施工人可以通过直接起诉和提起代位权之诉两种诉讼方式直接向发包人主张权利，这实质上赋予了实际施工人以实体权利。此外，如果存在转包或违法分包的情况，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。这些规定旨在保护建筑领域农民工群体的合法权益。

（三）建设工程价款的优先受偿权

建设工程价款的优先受偿权是指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下，建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有优先受偿权。这一权利是法律授权承包人保障工程价款实现的一项特殊制度安排。根据《建工合同解释（一）》第36条的规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。此外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二百八十六条也明确了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。因此，建设工程价款的优先受偿权是一种法定的优先权，应当优于抵押权和其他债权，但不能损害第三人利益。

三、制度完善：对“实际施工人”制度的思考

（一）坚守初心：探索如何给农民工带来实益

“实际施工人”制度的探索主要是保护农民工的合法权益，通过允许实际施工人以发包人为被告起诉，从而增加农民工获得工程款的可能性。这一制度的设计初衷是解决拖欠农民工工资的问题，并且在司法解释中明确提出了保护建筑领域农民工群体的合法权益。此外，该制度还旨在保障在建设工程施工合同无效情形下，实际完成了施工义务的单位或个人的利益。因此，可以看出“实际施工人”制度通过提供法律途径和保护措施，为农民工带来了实益。

（二）全盘考虑：兼顾发包人的合法利益

在发包人与转包人或违法分包人之间不存在合同关系，且发包人并未参与承包人与转包人或违法分包人之间的施工合同履行的情况下，当“实际施工人”请求发包人承担责任时，如何处理好发包人与转包人或违法分包人之间的关系，是司法实践中面临的难题。《建工解释（一）》第43条第2款的规定虽然突破了合同相对性，但是其保护的利益主体仍然是发包人。因为根据《建筑法》第66条第1款、《合同法》第73条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释（一）》）第4条的规定，发包人应当对实际施工人承担责任。此外，根据《建工解释（一）》第5条第2款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对“实际施工人”承担责任。因此，无论是从保护发包人的合法权益，还是从保护“实际施工人”的利益来看，发包人都应该对“实际施工人”承担责任。

综上，“实际施工人”系司法解释创设的概念，其保护对象应为实际施工人，而不是发包人。同时，该制度的设立是为了保护农民工的合法权益，但其存在的缺陷也不容忽视。因此，该制度应继续完善，进一步明确其含义和适用条件。

参考文献： 

[1]参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），辽宁省阜新市清河门区人民法院《高振辉与阜新金鼎建筑工程有限公司、郭九波、安存合建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，(2021)辽0905 民初45 号。

[2]参见中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn/），辽宁省阜新市中级人民法院《阜新金鼎建筑工程有限公司、高振辉建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2021）辽09 民终816 号。