2019 年度国家社会科学基金重大项目《中华民族伟大复兴视域下民族事务治理法治化研究》子课题四：民族地区乡村事务治理法治化的“三治”整合研究（19ZDA170）

我国刑法规定的非法采矿罪，其犯罪主体包括自然人和单位。一般情况下，对该罪的犯罪主体不难确定。即使存在争议，争议也不会太大。但在采矿权承包模式下，该罪犯罪主体的认定就会变得异常复杂。在司法实践中采矿权承包的类型非常多，有合法的承包，也有违法的承包，借承包之名变相转让采矿权的情况也时有发生。对实践中的这类情况，我国刑法第343条未作出明确规定。2016年，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），该《解释》也没有对此问题作详细规定。经笔者检索发现，学术界对该问题进行研究也并不多。然而在司法实践中，由于承包矿山的情况大量存在、十分普遍，而且在采矿权承包模式下，非法采矿的犯罪现象也时有发生。如果不能解决采矿权承包情形下犯罪主体的认定问题，就有可能导致同案不同判、罪非其人的现象发生。鉴于此，笔者对此问题略抒管见，以抛砖引玉。

一、问题的缘起

在前几年笔者有机会参与了一起非法采矿案的办理，该案的基本案情为，某公司将其名下的采矿权分别承包给三个人，双方之间签订了《采石场转让协议》（名为转让实则承包）。协议约定，采矿所需的各种证件不更名，发包人负责配合政府职能部门对矿山的监督检查，发包人从承包人开采的矿产品（矿石）中收取每立方五元的承包费。

在承包期间所需的各项手续都是以发包人名义办理，矿山所需交纳的各项费用也是以发包人名义交纳，但费用是由承包人承担。此外，矿山工人的招用、工作的安排及矿产品的生产和销售都由承包人负责。

2019年该矿山的采矿行为涉嫌非法采矿罪，人民检察院将发包人和公司作为被告人向人民法院提起公诉。案件自2019年向人民法院起诉，直到2023年8月作出二审最终宣判（二审判决书落款日期为2023年7月21日）。该案在审判历经四年多，经过基层人民法院五次开庭、两次判决，中级人民法院两次开庭，作出一次裁定（发回重审），一次判决，该案最终生效判决是广西壮族自治区百色市中级人民法院作出的（2022）桂10刑终219《刑事判决书》。基层法院对该案作出的两次判决不一致，中级法院作出的二审终审判决与一审的两次判决也不相同。

该案在整个审判过程中，涉及到多个争议焦点。既涉及到有罪无罪的辩论，更涉及到涉案的开采行为如果构成犯罪的话，犯罪主体是谁的问题。在一审、二审的多次庭审过程中，谁是犯罪主体一直是控辩双方激烈争辩的问题。在采矿权已经发包的情况下，如果采矿行为涉嫌犯罪的话，那么到底是发包人及其主管人员和直接责任人员是犯罪主体，还是实际负责矿山生产的承包人，亦或是发包人和承包人都是犯罪主体？

由此笔者联想到，在实践中采矿权的承包存在多种多样的情形，当采矿行为涉嫌犯罪时，该如何准确认定非法采矿罪的犯罪主体?这既是一个相当复杂的问题,也是一个十分有意义的问题，因而有探讨的必要。

二、采矿权承包的法律规定及实践中的情形

要研究采矿权承包情形下非法采矿罪主体如何认定的问题，就有必要先研究我国法律对采矿权承包的规定以及实践中存在的采矿权承包的各种类型。

（一）采矿权承包的法律规定

2017年以前，我国法律只对矿业权（包括探矿权和采矿权）转让作出了规定，相关法律有《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国矿产资源法实施细则》《矿业权出让转让管理暂行办法》《矿产资源勘查登记管理办法》《矿产资源开采登记管理办法》《探矿权采矿权转让管理办法》等，在这些法律法规中，对采矿权的转让是持肯定态度的。当然鉴于矿产资源对国计民生，对社会经济发展的特殊重要性，我国法律对采矿权的转让，从转让的实质条件到转让的程序都作了非常严格的规定，而对采矿权的承包则没有作任何规定，这也就意味着2017年以前我国法律对采矿权的承包是持否定态度的。

直到2017年，最高人民法院颁布了《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释规定的主要内容仍然是针对采矿权转让的问题。这一司法解释可以说是突破了之前的法律法规所作的规定，正式承认了采矿权承包的合法性及采矿权承包合同的效力。但尽管如此，根据该司法解释的规定，采矿权的承包与我国早已存在的土地承包、建筑工程承包等其他民事法律行为的承包还是不太一样的。采矿权的承包规定了较为严格的条件。在这一司法解释中，只有第十二条涉及到承包内容。根据该条规定，矿业权人（包括采矿权人）在承包合同中约定矿业权人仅收取承包费，放弃矿业管理、不履行安全生产、生产环境修复等法定义务，不承担法律责任的承包合同被认定为无效。由此可见，2017年后尽管法律对采矿权承包转变了态度，但又规定了极其严格的条件。

（二）司法实践中的采矿权承包情形

直到2017年我国法律（以最高人民法院的司法解释这一方式体现出来）才确认采矿权承包的合法性，法律对这一问题的规定显然是滞后于司法实践的。至今为止，我国尚未有关于采矿权承包方面完备的法律规定，法律上对采矿权承包的规定是过于粗疏简单的，这并不能适应实践的需要和我国逐渐深入的改革开放所需。从法院裁判文书网中查阅到的大量案例可知，早在2017年我国法律正式承认采矿权承包的合法性以前，采矿权的承包在实践中早已存在。对此，由于缺乏明确的法律规定，各地司法机关在处理采矿权涉及的民事纠纷时所持的态度是不一样的，大多数情况下对采矿权承包是持否定态度的，即对实践中存在的采矿权纠纷合同的效力予以否定。但也有少数地方的司法机关根据实际情况认可了合同的效力。根据笔者从中国裁判文书网查询到的判例和收集到的资料来看，无论在2017年后还是2017年前，司法实践中其实存在着大量采矿权承包的情形，只不过只有少数因为产生了纠纷而进入了人民法院民事审判程序，而且在实践中采矿权承包的类型、种类也是多种多样的。为便于更准确地对采矿权承包情形下的非法采矿犯罪行为进行追究，笔者在此根据收集和查阅到的资料采矿权承包的类型、种类作较为全面的概括和阐述。

在我国法律中，至今没有对采矿权承包下过定义，在学术界对采矿权承包也没有公认的观点。在目前的学理界，研究采矿权的承包更多的是从民事或者行政的角度进行的，目的是解决采矿权承包的民事纠纷。而本文则是为了探究采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定问题，为了服务本文的目的，在此对采矿权承包问题的研究与民事角度的研究不完全相同。因此，本文所说的采矿权承包合同与民事法律中的采矿权承包合同不完全相同。为了更准确理解本文的宗旨及含义，笔者现对本文所述的采矿权承包作如下几点解释。

首先，本文所谈的采矿权承包是指发包人必须符合法定的发包条件，简而言之，就是说发包人必须是合法的采矿权主体，依法有资格、有权利发包采矿权。其次，对于采矿权承包合同，本文所探讨的承包合同包括合法、有效的采矿权承包合同，还包括不合法、无效的承包合同。在实践中确实既存在合法、有效的承包合同，也存在不合法、无效的承包合同。而如果仅仅研究合法、有效的合同情形下非法采矿罪主体的认定，而不研究不合法、无效的合同下的非法采矿罪的主体认定问题，非但没有解决实践中早已存在的复杂问题，反而可能会造成执法不公的情况。因此，本文所谈的采矿权的承包，既包括合法、有效的承包，也包括不合法、无效的承包。再次，本文所说的承包不仅包括有效、无效及合法、不合法的承包，还包括以承包为名实则转让，即名为承包实乃转让采矿权的情形。具体来说，本文所探讨的采矿权承包可以分为以下类型。

1.合法有效的承包合同

如前所述，目前我国只有最高人民法院颁布的《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释对采矿权承包作出了规定，而且该解释只有第十二条这一个条文直接规定采矿权承包的内容。根据这一司法解释及民法典、矿产资源法等相关法律的规定，合法有效的采矿权承包合同需要符合以下内容：（1）发包人和承包人主体合法、合格；（2）发包的内容也需要符合法律规定，就目前而言，主要是指符合《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件若干问题的解释》的规定；（3）发包和承包的形式、程序要符合法律的规定。

2.不合法、无效的采矿权承包合同

目前法律对采矿权的承包规定得极其严格，实践中也存在较多的不合法、无效的采矿权承包合同。在我国民事法律中，对无效合同如何处理是有明确的法律规定的。如果从民事案件的角度去处理，人民法院对不合法、无效的采矿权承包合同就按民法典中规定的无效合同规则处理即可。而对于不合法、无效的采矿权承包情形下，采矿行为构成非法采矿罪的问题，如何处理、如何追究，尤其谁是犯罪主体，就没有这么简单了。法律对此也没有规定，而这种情况实践中又的确存在，这是不能回避，也不应该回避的问题，必须对此进行研究。因此，即使从民法角度来说不合法、无效的采矿权承包合同，从刑法角度研究其非法采矿罪的主体也是具有重要意义的。

3.名为承包实为转让的采矿权承包合同

2017年以前，我国法律是不认可采矿权承包合同的合法性的，只认可采矿权转让合同的合法性。而在相关的法律法规中，采矿权的转让又规定了严格的条件、繁琐的程序以及较高的转让税费，因此，难免有些当事人为了规避法律风险，减少合法转让需要支出的高额费用，冒着违法的风险，也要签订名为承包实为转让的采矿权承包合同。虽然从名称上看是采矿权承包合同，但从内容上看，实质上就是采矿权转让合同，像这种披着承包的外衣行着转让之实的采矿权承包合同不乏其例。那么在这种模式下，采矿行为构成非法采矿罪时，其犯罪主体如何认定也是必须解决的问题。因此，本文在研究采矿权承包模式下非法采矿罪牵涉的犯罪主体时也把这一类型包括在内。

三、非法采矿罪犯罪主体认定的解读

为了正确认定采矿权承包模式下非法采矿罪的犯罪主体，有必要对一般情况下非法采矿罪的犯罪主体所包含的含义进行解读。

对于非法采矿罪的犯罪主体，目前主要有刑法和最高人民法院及最高人民检察院于2016年颁布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，因为该两部法律、司法解释都是颁布在2017年前，也就是颁布在我国法律正式认可采矿权承包的合法性之前，因此该两部法律没有对采矿权承包下非法采矿罪的主体作出规定。在该司法解释中有两个条文涉及到非法采矿罪主体的认定，一个是该解释第十一条，该条规定“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外”；另一个是该解释的第九条，该条规定“单位犯刑法第三百四十三条之罪的，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，对单位判处罚金”。在此，笔者根据刑法中关于犯罪主体的规定及刑法第三百四十三条关于非法采矿罪的规定，根据《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释的规定，对非法采矿罪的犯罪主体进行解读。

首先，非法采矿罪的犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。但本文所讨论的是采矿权承包模式下的犯罪主体的认定问题，因此，一般来说，发包人应当是单位，因如前所述，本文要讨论的采矿权承包模式中的发包人一定是具有合法主体资格的，而一般而言，根据我国现行民法典和行政法的规定，只有单位才具有采矿权资格。因此，构成非法采矿罪主体的，在采矿权承包情形下，发包人一定是单位。至于承包人则没有限制，因为本文讨论采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定，所强调的承包合同就包括不合法的、无效的承包合同，而承包合同不合法、无效，其中就包括承包主体不合法，承包主体不合法既包括自然人主体不合法，也包括单位主体不合法。

其次，非法采矿罪是一种故意犯罪，过失不构成非法采矿罪。当然在学术界，对于故意的内容，仅仅是直接故意还是包括间接故意存在争议。笔者认为，非法采矿罪主观故意方面，既包括直接故意，也包括间接故意。虽然故意犯罪和过失犯罪在刑法典和刑法理论中属于犯罪主观方面的内容，但其与犯罪主体之间也并非没有关系，尤其在采矿权承包的模式下，关系其实是十分密切的。如前所述，实践中存在的采矿权承包合同多种多样，有些情形下是发包人对矿山进行管理，有些情形下是承包人对矿山进行管理，而有些情形下则是发包人和承包人对矿山进行共同管理。因此，有时候只是发包人存在犯罪的故意，有时候可能只有负责实际开采的承包人存在犯罪的故意，有时候则是发包人和承包人都存在犯罪的故意。关于到底谁存在犯罪故意的问题，毫无疑问对于确定非法采矿罪的主体是至关重要的。

再次，对于单位构成非法采矿罪的，实施双罚制，除追究单位的刑事责任外，还要追究“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的刑事责任。那么何为“直接负责的主管人员”？何为“其他直接责任人”？对此可能有不同的理解，这个问题的解决，对于一般非法采矿罪案件的处理有重要意义，对于在采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定更是具有着重要意义。

笔者认为，单位犯罪中的直接负责的主管人员，一般来说是指在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，可能是法定代表人，也可能不是法定代表人。具体到采矿权承包的案件中，如果对采矿行为行使决策权，开采哪里、不开采哪里，开采多少，对采矿人员的管理，对矿产品的生产、占有和销售有决策权的个人，无论这些人是发包方的人还是承包方的人，应视为主管人员，反之就不应视之为直接负责的主管人员。对于直接责任人员的认定标准，刑法并没有明确规定，在理论上存在重要作用说和行为方式说等不同主张。笔者认为，“其他直接责任人员”是指在单位犯罪过程中具体实施犯罪并起较大作用的人，这类人既可能是单位的管理人员，也可能是单位的职工，包括聘用雇佣的人员。在非法采矿罪的具体案件中，其他直接责任人员有可能是发包方的人，也可能是承包方的人，只要直接实施非法采矿行为且起主要作用的人，比如非法采矿量比较高或者是非法采矿的主要执行人员，包括聚众开采或负责组织、指挥直接采矿的人员等。

四、采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定

如前所述，由于客观上采矿权承包的类型多种多样，在采矿权承包的情形下，当出现非法采矿的犯罪行为时，笔者认为不应当直接把发包方或承包方作为犯罪主体，这未免过于简单化。当然也不能笼统地把发包方和承包方作为共犯都认定为犯罪主体。对于采矿权承包模式下发生的非法采矿案，实践中也曾出现过被处罚主体错位的情况。笔者认为，采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定，应当根据具体情况，根据犯罪构成要件理论，根据各方、各人在非法采矿罪中的地位、作用来进行分析。

（一）合法有效的采矿权承包模式下非法采矿罪主体的认定

在学理界，有人把采矿权承包分为承包性和劳务性承包。根据最高人民法院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，我国法律目前只承认劳务性承包。而在劳务性承包中，发包人没有放弃对矿山的管理，对采矿行为也是由发包人指挥、组织、领导的，因此，在这种情况下，承包人（采矿人）只是根据发包人的意志行事，其主观上并不存在犯罪的故意，客观方面如何采，采什么地方，完全由发包人指定、安排。因此，此种情形下，如果存在非法采矿的犯罪行为，理应由发包人一方负责任，犯罪主体理应是发包方，包括发包人的单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

（二）无效承包合同情形下非法采矿罪主体的认定

由于种种原因，实践中也存在无效的采矿权承包合同。尽管导致承包合同无效的原因很多，导致承包合同无效的过错可能是其中一方，也可能是双方。当采矿权承包模式下采矿行为构成犯罪时，笔者认为不应根据只要在民事法律或行政法律中当事人有过错，就直接推定其负刑事责任。采矿权承包合同无效的情况下，谁是犯罪主体也要根据刑法规定和刑法理论来认定。

笔者认为，在采矿权承包合同无效情形下，不能单纯根据采矿权承包合同的无效，从而简单地认定有民事过错、行政过错的当事人负有刑事责任，因为这当中并不存在直接、必然的关系。要认定此种情形下非法采矿罪的主体，关键要看此时非法采矿行为是由哪一方实施的，具体来说可能取决于开采的范围、开采的数量、采矿人员的雇佣、采矿行为的组织领导、矿产品的销售和获利，是由谁决定的。如果发包方仅仅获取承包费，并不参与以上行为，就不应成为犯罪主体。因为这种情况下，发包方不存在刑事上的过错，也不符合刑法意义上犯罪客观要件，因而不构成犯罪。反之，如果发包方实际负责以上行为，承包方只是付出劳务，根据所付出的劳务从发包方处获取报酬，则承包方不应成为该罪主体；如果发包方和承包方共同决定以上行为，此种情形下双方的关系只是名为承包，但实质上并不是承包，更像合伙或合作，则双方都有可能成为犯罪主体。

（三）名为承包实为转让的采矿权承包情形下犯罪主体的认定

根据我国法律规定，采矿权转让要经过严格的批准程序，同时还要交纳相应的转让税费，有些当事人为了规避法律规定，追求利益的最大化，往往签订名为承包实为转让的合同，从民事角度看，一旦发生民事纠纷，名为承包实为转让的合同肯定是无效的。从刑法角度看，名为实则转让的承包模式下，如果在合同履行过程中发生非法采矿且非法采矿行为已经构成犯罪的情况下，谁是犯罪主体？笔者认为，这种情况下仍然不能认为借合法之名（承包）行非法之实（非法转让）所签订的承包合同无效而简单认定某一方当事人或双方当事人负刑事责任，还是要根据在非法采矿犯罪行为是哪一方当事人起决策、领导、指挥作用。一般来说，在名为承包实为转让的情况下，发包人除了收取承包费、转让费外，几乎不再参与矿山的具体管理活动，不再参与具体的生产活动了，这种情况下发包人的行为是违法行为，违反了民法，违反了行政法，主要是违反了行政法中采矿权转让要经过严格程序批准的规定，但不构成刑法上的非法采矿罪。

可以预见，随着我国改革开放的继续深入，矿业权涉及的问题包括采矿权承包在内问题会越来越多，采矿权承包的形式种类也会趋向多元化。而在采矿权承包模式下采矿行为构成非法采矿罪时就会发生犯罪主体如何认定的问题，这一问题在法律上未有明确规定，在学理界探究的也不多，因此本文抛砖引玉，以推动学界对这一问题的加深研究，以期推动科学的立法，以期促进司法实践中公平公正处理此类案件。

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