导语：刑事一审判决后，被告人上诉，一审判决的刑期已执行完毕，但二审尚未开庭，对此司法实践处理主要有：由一审法院在出狱（看守所）时对上诉人采取取保候审、劝上诉人撤回上诉，或二审法院突击审理，以维持一审结案。笔者认为对这一特殊情况应做出统一的法律规定，对上诉人以《释放具结书》的方式按照一审判决刑期如期释放，而不可对上诉人采取取保候审措施。

笔者办理的上海某基层法院宋某（化名）强制猥亵案，一审判决宋某6个月有期徒刑，判决后宋某上诉，但是二审开庭前刑罚已经执行完毕，出狱前一审法院电话家属称，宋某出狱（因判决时余刑少于三个月实际在看守所服刑）时一审法院会对宋某办理取保候审，让家属联系宋某的社区矫正部门做接收工作。本人认为此种情况下对上诉人取保候审是对上诉人人身自由和合法权益的侵犯，违反上诉不加刑的原则，是形式化合法但违反法理的。

实践中对于上诉人一审判决的刑期已执行完毕，但二审尚未审结的情况（以下称“本文的情形”），各法院处理各异，主要是对上诉人采取取保候审，有的是无需办理取保候审直接释放（涉嫌违法），有的二审法院采取尽快开庭基本以维持结案，有的是劝上诉人撤回上诉。

根据最高人民法院的指导案例和2021年《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第三百八十二条，二审期间原审被告人是否继续羁押，需综合案件性质、证据变化等因素决定。若刑罚已执行完毕且无其他未决程序，通常无需继续取保候审。这种处理方式会因二审未结案有未决程序而对上诉人采取取保候审。

对本文的情形，没有明确法律规定或司法解释的规定，必然造成在司法实践中会造成法官操作上的随意性，进而造成对上诉人的人身自由的限制和剥夺。

· 故应当通过立法的形式，对本文的情形采用《释放具结书》的方式按一审判决如期释放上诉人，杜绝采取取保候审的方式剥夺上诉人的人身自由。

一、如采用取保候审的方式释放上诉人，是对上诉人合法权益的侵犯。

根据《刑事诉讼法》的规定，取保候审是一种强制措施，适用于可能判处较轻刑罚、社会危险性较低等情况。主要适用条件包括可能判处管制、拘役或独立适用附加刑，或者患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或正在哺乳，以及羁押期限届满等情况。

对本文情形的上诉人，如果仅因上诉期间一审判决尚未生效，就在出狱时对上诉人采取取保候审措施，本身就违背了“上诉不加刑”、“罪责刑相一致”的刑法基本原则，违背取保候审制度设立的初衷。

二、针对二审判决的几种可能的结果，对本文情形的上诉人采取取保候审可能产生的后果。

（一）如果二审维持了一审判决，对上诉人采取取保候审，就明显额外剥夺了上诉人的合法权益。

如果二审维持了一审判决，就没有理由对上诉人采取限制人身自由的取保候审措施。

（二）如果二审改判轻刑或者无罪，刑罚执行完毕后的取保候审更是对上诉人合法权益的侵犯。

对于一审刑期执行完毕后的取保候审阶段也没有国家赔偿，该阶段的取保候审无理增加了对上诉人人身自由的限制，该强制措施没有法理支撑，造成了事实上的你如果敢上诉就要更多地限制你的人身自由怪象，导致上诉人不敢行使上诉权。

（三）如果存在检察院抗诉，仍然没有采取取保候审的必要性。

检察院提起抗诉并非表明二审法院一定对上诉人改判更长的刑期，对本文情形的上诉人采取取保候审，就是“未审先判”和“有罪推定”，对上诉人采取取保候审没有法理上的合理性。

（四）对于上诉人一审时认罪认罚的案件，亦应当按期释放，不可以采取取保候审措施后释放。

1、即便一审被告人是认罪认罚后的上诉案件，就本文的情形的上诉人采取取保候审也没有法理依据。

根据认罪认罚的有关规定，如果上诉人一审前在检察院签署了《认罪认罚具结书》，一审公诉机关会因此对上诉人作出从轻处罚的量刑建议，审判机关通常会参照量刑建议判决。

如果上诉人再上诉，其实质就否定了自己一审的认罪认罚的认罪态度，按照认罪认罚的规定，二审判决存在增加刑期的可能性。

但考虑到相对于拥有公权力的司法机关，被告人属于弱势方，一审审查起诉时嫌疑人对认罪认罚可能存在法律和事实上的认识错误，甚至存在在无罪的情况下认罪认罚；同时《认罪认罚具结书》中量刑建议虽是以公诉机关的名义做出的，但仍主要是凭主办检察官个人做出的，由于个体检察官的办案的经验和法律知识存在差异，也不能保证量刑建议绝对准确，不排除受到其它各种因素的影响，甚至情感好恶、性别差异的影响。

从双方力量平衡的角度考虑，对本文情形的上诉人，即使认罪认罚的案子亦应当坚持上诉不加刑的原则，如期释放上诉人，因为二审存在维持、减轻、无罪的三种判决情况，继续限制上诉人的人身自由没有法理依据。

2.刑事二审判决的高维持率造成认罪认罚的一审被告人不会轻易上诉，为了保护上诉人的诉权，应当如期释放上诉人。

只有一审判决结果畸重，而非稍重，上诉人实在难以接受才会提起上诉。司法实践中，刑事二审的维持率应远高于90%，如果对一审认罪认罚的上诉人采用取保候审出狱，就会让上诉人不敢上诉。这样虽然减少了二审刑案的数量，提高了司法效率，但变相剥夺了上诉人的上诉权。

3.通过三个认罪认罚的案例，说明对本文情形的上诉人即便是“认罪不认罚”案件，仍应当按照一审判决的刑期如期释放。

裁判案例

案例1（2021）京03刑终67号

王某犯交通肇事罪判决后不服提出上诉，朝阳区检察院提出抗诉。王某的上诉理由是：一审量刑过重，请求对其适用缓刑。

王某的主要辩护意见是：一审认定被告人犯交通肇事罪的事实错误，应当以第一份责任认定书为准，王某不构成交通肇事罪。如果法院认定王某构成交通肇事罪，希望根据王某所具有的自首、认罪认罚、被害人谅解等量刑情节对王某判处缓刑。王某只希望改变刑罚执行方式，应认定认罪认罚。

朝阳区检察院的主要抗诉理由是：被告人王某在认罪认罚的情况下，又以量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，一审认罪认罚从宽处理不应再适用，应对其处以更重的刑罚。特提出抗诉，请依法判处。

北京市人民检察院第三分院出庭支持刑事抗诉意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当；王某的行为属于认罪认罚恶意上诉，应予以纠正。朝阳区人民检察院的抗诉理由正确，应予支持，建议依法对王某予以改判。

二审法院认为，王某对一审检察院的量刑建议和一审法院的处罚结果不认可提出上诉，其上诉的权利受到法律的保障，但其以适用缓刑为由提出上诉属于量刑的范畴，与之前签订的具结书的建议是不相符的；王某虽与被害人签署赔偿协议，被害人基于赔偿表示谅解，但王某一直履行协议书要求的赔偿，被害人实际尚未得到赔偿；王某认为自己只是压线而不是逆行，其表示认罪但对其中的重要事实不予认可。根据在案具体情况，可知王某的认罪认罚态度和悔罪表现不足，已构成认罪认罚本意的更改，不符合认罪认罚从宽制度的精神。综上，对检察机关的抗诉理由和支持抗诉意见，本院酌予采纳。

本院认为，上诉人王某醉酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人重伤并负事故主要责任，其行为已构成交通肇事罪，应予惩处。鉴于王某能自动投案，如实供述罪行，且已取得被害人的谅解，故对其予以从轻处罚。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，鉴于二审期间被告人认罪认罚事由的改变，不宜再对其基于认罪认罚量刑并适用相关法律，故本院依法予以改判。

判决撤销一审判处有期徒刑一年的判决，改判上诉人王某有期徒刑一年二个月。

案例2（2021）黔26刑终62号

本院认为，原判综合考量原审被告人杨某的犯罪事实及量刑情节，判决“被告人杨某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年”，符合法律规定，应予维持。杨某在一审时已签署了认罪认罚具结书，并享受了从宽处罚的优惠，却又对一审按具结书的内容作出的判决结果不服而提出上诉，本应撤销对其从宽处罚的优惠，鉴于公诉机关没有提出抗诉，按照上诉不加刑的原则，裁定驳回上诉，维持原判。

案例3（2023）粤07刑终30号

上诉人区某裕上诉称：其主动认罪，如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，已赔偿被害人家属58000元，其年纪偏大，患有高血压、脂肪肝等疾病，不适宜关押，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出：区某裕归案后如实供述自己犯罪事实，一审庭前已签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，案发后另行赔偿被害人家属40000元，其主观恶性不大。综上，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。

二审法院认为，区某裕在一审庭审时知悉原公诉机关指控事实、罪名、调整后的量刑建议范围及认罪认罚后的法律后果，当庭表示认罪认罚。原判在该量刑建议范围对区某裕作出前述判决后，其以量刑过重上诉且无提交新的证据，违反了认罪认罚从宽制度，其认罪认罚从宽情节不予认定。

区某裕虽归案后如实供述自己的罪行和赔偿被害人家属部分经济损失，但在原公诉机关审查起诉阶段因量刑调整而没有重新签署《认罪认罚具结书》，一审庭审时才表示认罪认罚，并明确表示没有经济能力继续履行赔偿已生效判决确定的被害人家属大部分经济损失，且案发至被害人死亡期间从未看望被害人，被害人家属对其行为不予谅解，并要求严惩。

上诉人区某裕认罪认罚后，以量刑过重上诉，违反了认罪认罚从宽制度，其认罪认罚从宽情节不予认定，但因上诉不加刑，对其量刑不予调整。裁定驳回上诉，维持原判。

总之，通过以上三个案例，如检察院不抗诉，二审的判决通常会因“上诉不加刑”维持原判，因此对于本文研究的情形，应当对上诉人按照一审判决的刑期如期释放。

（五）现有技术手段，已可以保证对刑事程序和判决的执行。

国家现有的监控手段、人脸识别技术，可以保证刑事判决得到完成和履行，即便是二审时上诉人否定认罪认罚具结书且检察院抗诉，二审增加的刑期也会得到执行。

对于本文情形的上诉人被释放后，也会参加二审庭审，上诉人不敢也没有必要逃遁，也无法逃遁，尤其本文的情况通常都是轻罪，不可因个别案例影响同种情况的多数人的合法权益。

三、对本文的情形的上诉人取保候审不符合《刑诉法》第79条的规定，违背法理。

《刑事诉讼法》第79条，取保候审适用于可能判处轻刑、无社会危险性或羁押期限届满等情形。此条中羁押期限届满的情形主要是案件尚未审理，可能被判轻罪，怀孕的妇女，或者羁押期限已满的情形，取保候审的字面意思是将嫌疑人取保出来，等候审理，而本文的情形主要是一审刑罚执行完毕二审未结的轻罪，如果对本文情形的上诉人采取取保候审，实质上是额外增加了对上诉人的人身自由的限制。

四、对刑罚执行完毕，二审未审结的上诉人采取取保候审，可以促使司法机关采取的措施及不良后果。

（一）一审法院为了防止改判，会对上诉人施压，陈述上诉面临的各种风险，逼迫上诉人撤诉，这就变相地剥夺了上诉人的诉权。

宋某强制猥亵案中，一审法院就电话通知家属，说要对宋某办理取保候审，让家属联系宋某所在的社区矫正部门办理同意接受的程序，在羁押机关的管教的劝说下，宋某虽然自己感到判决畸重，但为了减少麻烦，最终还是决定撤诉，降低了他对法律的公正性的认同。

另外，本文情形的上诉人如果被取保候审，出行会受到限制，影响正常的社会活动和工作，尤其是一些业务繁忙的上诉人，本身因为服刑，外面的事都堆积成山，只能撤诉。

（二）二审法院会因为审限问题，对上诉人草草作出判决。

因为从一审判决后提起上诉，到二审法院正式立案还需要一段时间，二审法院为了减少对上诉人一审判决刑期执行完毕后需要对上诉人取保候审的麻烦，通常会抓紧开庭，在一审刑期执行完毕前做出二审判决，这样造成二审法院真正的审理时间非常短，无法充分调查，减低了二审审判的严肃性，难以保证司法的公平公正。

五、对本文情形的上诉人应当以《释放具结书》的形式严格按照一审判决的刑期释放。

具结书是一种在法律事务中，由当事人或相关方签署的，用于明确事实、承诺行为或表明态度的书面文件，具有法律效力。

《释放具结书》应当载明：上诉人一审判决的刑期现已经执行完毕，因上诉人已经提起上诉，一审判决尚未生效，决定释放上诉人，判决结果以二审判决书为准，上诉人必须配合二审的审理，履行二审的判决，如果违反可能受到的处罚。

六、对于本文情形的上诉人不采用取保候审的好处。

（一）更有利于保护上诉人的人身自由，体现法律的温度。

（二）有利于保证二审法院有充足的审理时间，防止草草结案。

（三）减少羁押部门的压力，减少国家公共支出。

（四）让上诉人尽早回归社会，处理生活和工作事务，增加社会生产力。

（五）以立法的方式，减少法院对本文情形上诉人处理的随意性，保证法律的统一性。

综上，对于刑事二审开庭前刑罚已执行完毕的上诉人，应当按照一审判决的刑期如期释放，这既符合“上诉不加刑的原则”和“罪责刑相一致的原则”，如果对此类上诉人采取取保候审措施，实质侵犯了上诉人的合法权益，破坏了法律的公平公正性。

对本文情形的上诉人应当以《释放具结书》的形式按照一审的判决如期释放，不得采取取保候审的强制措施额外限制上诉人的人身自由，保证上诉人的诉权，给司法机关一个统一的执法标准，维护法律的统一性。