一、企业跨境破产的情况介绍

企业在境外进行投资经营的时候，往往会因为不同的营商环境面临更多的商业风险，除此商业风险之外还会面临战争风险、政策风险、税收风险、劳工风险、公共关系风险等。有的企业甚至会因为在某一行业内的突出表现，而导致他国的传统优势行业受损失，因此遭受他国政策打压，直至不得不退出他国市场。若是境外上市公司，还有可能因为被沽空机构利用境内外信息差异、会计准则的不同进行狙击而导致巨大的损失。比如经受了国产奶粉“三聚氰胺”事件考验的辉山乳业，于2013年在香港成功上市(代码：6863.HK)，但在2016年遭遇沽空机构浑水沽空，当日即暴跌85%，最终被港交所强制退市，此后经历了多年的破产重整程序，于2020年11月最终由辽宁省沈阳市中级人民法院裁定批准了重整计划，由广州越秀集团重组辉山乳业。再比如在2011年1月，利比亚内战爆发，大量在利比亚的中资项目被搁置甚至是放弃，涉及合同金额约合1200亿元人民币，战争的发生，让中企在利比亚的投资血本无归。

因此，我们可以看见，企业进行海外投资布局时，由于面临种种境外风险，一旦因为某种原因进入到破产程序中，就会面临跨境破产的问题。企业跨境破产时，既面临境外公司的破产，有时还面临境内公司的破产，境内外两个公司互相关联，产生平行破产的情况。在跨境破产的过程中，有时境内公司并没有达到境内破产标准，但仍然可能会被境外的破产管理人作为境外公司的子公司而接管，而境外公司可能也没有境外债务产生，但仍然可能因为境内母公司的破产，而被境内的破产管理人接管。

二、跨境破产管理人地位的取得

由于跨境破产中，往往涉及承认境外破产管理人地位，及在境外获取破产管理人地位的问题，下面将通过境内外的法律及实践情况进行比较说明。

首先，境外破产管理人要取得境内破产管理人的同等条件，需要先行获得境内债务人住所地人民法院的授权。其次，现阶段我国并未加入包括《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》等涉跨境破产的国际法，未加入的原因主要在于上述《示范法》要解决的最重要问题是对外国破产程序的承认与协助，采纳该法的国家须最大程度承认与协助外国法院的破产程序，但是，当前中国司法审判趋势难以达到这种程度。因而，一旦中国采纳《示范法》，很可能外国破产裁判在中国寻求协助的案件数量远超过中国破产裁判向外国寻求协助的案件数量。这明显与当前中国司法审判实践不相一致。虽然《示范法》允许中国在采纳后对债权担保等内容作出相应的保留，但中国仍会受到该法的约束。而一旦中国受到《示范法》的约束，与前述中国整体经济利益以及侧重保护债权人利益的国情需要便不相符合。

虽然我国并没有加入承认其他国家或地区破产管理人地位的国际法，但对于香港的破产管理人，已经有了新规定。2021年5月14日，最高人民法院签署了《最高人民法院与香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》，并按照纪要精神，制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“试点工作意见”），在上海市、福建省厦门市、广东省深圳市进行试点，《试点工作意见》中规定若债务人在内地的主要财产位于试点地区、在试点地区存在营业地或者在试点地区设有代表机构的，香港管理人可以依据本意见申请认可和协助香港破产程序。这是境内首次明确香港破产管理人法律地位的规定。在此之前，仅有香港高等法院承认内地破产管理人地位的案例存在。

在《试点工作意见》出台后，香港法院已经根据试点方案发布了首度请求，该请求是由森信纸业有限公司清盘人于2021年7月8日向香港高等法院进行的申请，后由香港高等法院法官于2021年7月20日向深圳市中级人民法院发出司法协助请求函。因为森信纸业有限公司于香港注册成立，该公司是在百慕大注册成立并在香港联合交易所上市的森信纸业集团有限公司企业集团的一部分，森信纸业在内地（深圳、厦门、上海）有大量资产，如若要根据香港法律有效行使他们的权力，需要深圳破产法庭认可其委任。在司法协助请求函中，香港法官要求深圳破产法庭为清盘程序及清盘人提供协助，签发命令并指示：(a)清盘程序和清盘人的委任均得深圳破产法庭的认可；及(b)清盘人拥有并可行使香港法律赋予他们的权力，并可在内地法律允许的最大范围内行使。其中涉及到香港法律赋予清盘人的权力，包括了：(a)将公司有权享有或看似有权享有的所有财产及据法权产，收归该清盘人保管或控制；(b) 借公开拍卖或私人合约，出售公司的不动产、动产及据法权产，并有权将该等财产及权产全盘转让予任何人或任何公司，或将它们分拆出售；(c) 以公司名义和代表公司作出所有作为及签立所有契据、收据及其他文件，并可为该目的而在有需要时，使用公司印章；及(d)作出为公司事务清盘及公司资产分配而需要作出的所有其他事情。从司法协助的请求可知，香港破产管理人不单是在寻求一个破产管理人的地位，比如获得内地破产公司的控制权，更是要求按照香港的法律赋予的所有权力（只要内地法律没有禁止性规定）在内地进行清盘，这可能在未来会涉及到更多两岸破产相关法律的冲突性规定，尤其是（d）款的兜底性规定，在实际操作过程中，很多事宜的处理可能都会根据香港的法律进行，因为香港的破产管理人在内地也拥有了这类的权力去进行处理。这样的认可是否会与中国整体经济利益相悖，并在以后的实际操作中带来更多需要解决的冲突问题，将是留给内地法院的一个难题。

三、破产法律冲突的问题

跨境破产的过程中，会不可避免的遇到破产法律冲突的问题，首当其冲的就是破产的条件，在境内法下，企业破产需要满足两个条件：（1）不能清偿到期债务；（2）资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。香港的法院则可基于《公司(清盘及杂项条文)条例》所列的情况将一间有限公司清盘，较常见的情况为:（一）公司无力偿付其10000元或以上的债项; （二）法院认为公司清盘是公平公正的；或（三）公司已籍由特别决议案，决议公司由法院清盘。公司任何一位债权人、股东或公司本身，均可提出将公司清盘的呈请。呈请人通常会聘请律师拟备和提出清盘呈请的程序。根据香港法律规定，可由法院批准清盘的情况中包括“公司无能力偿付其债项“的情况，债权人有三种方式可以证明一家公司无偿债能力，其中，最常用的方式是债权人以书面形式向债务人公司注册地址送达一份法定要求偿债书，证明债务人应付款项在10000港元以上，并要求债务人在三周内偿债。如果债务人未能在三周内偿债，则债权人可以据此向法院申请，要求将债务人公司清盘。但与境内法院列举式的将公司破产标准进行说明相比，在香港法下，企业是否真正存在强制清盘的原因，只能经过法院的审理予以确定。

比如，在最近的中国汇源果汁集团有限公司(China Huiyuan Juice Group Ltd )（以下简称“汇源果汁”）案例，汇源果汁本身为一家投资控股公司，其所有营运附属公司均在内地，该公司通过在英属维尔京群岛注册成立的中间控股公司拥有并经营其下属子公司。夏利士法官认为，由于清盘呈请不能满足香港法院行使其清盘管辖权的第二个核心要求，因此该公司在香港不能清盘。他的结论是，香港清盘令不会使呈请人受益，原因有三点：首先，除上市地位外，公司在香港并无任何资产；其次，清盘呈请人没有提供证据表明清盘人可以真正将公司上市地位以有意义的数额变现；第三，由香港法院委任的清盘人因无法控制公司在英属维尔京群岛的直接子公司而无法控制公司在内地的经营子公司。作为开曼公司的香港清盘人，清盘人将无法更改对公司在英属维尔京群岛的直接子公司的控制。如果公司清盘所寻求的利益是收回内地的资产，则将公司在香港清盘并不能实现该等利益，因此公司在香港不能清盘，该裁决阐明了为什么香港法院可能无法清盘一家离岸注册成立的、所有经营资产均在内地的香港上市公司。

四、跨境破产业务的实际开展

在实际跨境破产进行过程中，会有一系列突发问题，比如：之前公司内控不完善导致的法律风险、企业高管及员工离职导致的公司经营混乱、无法收回的债权如何处理、之前公司为第三方进行的股权质押及不动产抵押导致的纠纷、大量境内外自然人债权人的出现导致的集体诉讼等。企业在进入跨境破产前就需要思考如何处理这些突发问题，若破产企业在内控上一直不规范，在日常经营中仅重视企业的收益及效率，而习惯性忽视法律风险，那对于不同职能部门的高管或不同岗位的员工，亦必须有针对性的进行法律风险意识的培训，强调公司完善内控制度的重要性，将内控缺失的部分在进入破产程序前就补齐，小到合同签订的日期，大到员工离职手续的完善都需要全部进行梳理。同时，需要保证在破产过程中每个人都能继续履行自己的工作职责，若有离职员工，需保证工作交接的顺利，公司数据、合同等没有遗失。有的企业经营情况在破产前发生重大变化，则需要根据现实情况，重新建立相应的规章制度，保证在企业破产的过程中，企业经营依然持续，为企业将来能够顺利重组打下基础。

破产过程中亦需要注意保护企业的知识产权及商业秘密，知识产权也是企业的资产，需要将专利及技术资料等妥善留存，注意保管，任何人均不得将其带离公司。对于商业秘密，梳理之前签订的保密合同或相关的保密条款，对于商业秘密泄露的行为，一定要严厉打击，及时追究责任人的民事、刑事责任。对于企业财务、税务上的风险，企业需要提前进行防范，包括是否及时与关联公司或自然人出具对账单、有无出具催收函，是否与其他公司或自然人存在挂靠账户的情况，是否有相应的代收、代付函件。在缴税过程中，是否存在对税收政策的理解偏差或行为偏差，或是执法机关是否存在执行偏差等，之前应纳税额核算是否与税务机关的认定相同等。

在梳理企业债权债务纠纷的过程中，需要注意：（1）债权债务是否有过诉讼时效；（2）债权债务的总金额及存在潜在债务问题；（3）债权是否可以收回或是转让；（4）债务的现状及原因；（5）债权的担保情况；（6）若进入重整程序，债权人对于该笔债权的想法等。若是境外债权，则需要注意《中华人民共和国民事诉讼法》中关于诉讼时效、司法协助、证据证明手续等的规定。

涉及企业及企业高级管理人员面临的风险，则首先应该考虑刑事风险，包括妨害清算罪、虚假破产罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、虚假出资、抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、逃汇罪、贷款诈骗罪、逃税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等刑事罪名。其次是涉及企业及高级管理人员的债权债务纠纷、担保纠纷等民事责任。最后，在企业破产过程中，还应当注意公共关系的紧急处理，包括境内外媒体关系的维护、境内外投资人关系的维护、企业内部人员保密协议的签订、上下游合作方的关系维护等等，尤其是需要直接面对消费者的公司，则更加需要对公司进入破产程序后的市场反应提前做预案，准备好面对市场的不良反应。

五、跨境破产的司法合作

其实跨境破产涉及的法律冲突或法律程序的冲突是非常多的，尤其是有平行破产的情况时，债务人在境内的公司与在境外的公司都在进行破产，且在境内外都面临诉讼。这样的情况下，将涉及如何平衡两地的破产程序及实体法冲突的问题。而从有利于合作的角度而言，当本国破产程序启动之后，本国破产程序不应该成为国外程序在本国获得救济的障碍。但是，本国破产程序与外国破产程序相比实际上也应当具有优先地位，即在本国与外国破产程序需要协调时，跨境破产的国际司法合作应当遵循以下规则：第一，给予外国破产程序的任何救济必须与本国破产程序相一致；第二，已经给予外国破产程序的临时和酌情救济，在本国破产程序启动后必须被重新评估，以决定修改或终止与否，从而实现与本国破产程序保持一致；第三，在外国破产程序是一项主要程序的情况下，如果自动救济与本国破产程序相矛盾，则自动救济应加以修改或终止；第四，如果本国破产程序启动在先，外国破产程序获得承认在后，则外国主要破产程序的自动救济效力并不当然发生。因此，在平行破产中，依然应该是本国的破产程序具有优先地位，在协调时，除了考虑国际法的基本原则（比如互惠原则）、国际习惯之外，还需要考虑国家利益以及国内债权人的利益。而在面临着法律冲突的情况下，程序法还是应该以法院地法为准，在承认境外破产管理人地位的同时，如果面临实体法的冲突，则需要根据情况进行协调解决。

随着中国经济、政治、社会的发展，中国进一步走向世界，内地与境外的双向资本流动增势强劲。资本的跨境流动必然带来跨境破产问题，可以预见，中国跨境破产案件在未来将会有较为显著的增加。随着《试点工作意见》的出台，意味着中国在跨境破产领域已经迈出了一大步。一旦香港的破产管理人地位得到首度承认，在将来企业破产的实践中也会面临更多的问题，比如破产过程中公共利益的协调、香港与内地实体法律冲突的问题、禁诉令的使用、合并破产的可行性、境外裁判的承认与执行等，如何处理这些问题，则需要我们进行更多、更深层次的思考与讨论。